I. Односторонние административные акты

и понятие административного акта

Под односторонними административными актами понимаются акты, принятые для реализации публичной власти одним или несколькими государственными органами во исполнение закона или полномочий, вытекающих из Конституции, и призванные устанавливать или изменять правовые ситуации либо посредством общих (нормативных) установлений, либо их конкретным применением. Эти акты обычно рассматриваются как способ юридического воздействия государственных органов. Во многих странах это определение совпадает с определением административного акта.

Тем не менее термин "административный акт" по-разному понимается в разных правовых системах. Он различается в зависимости от средств правовой защиты, которые допускаются в отношении этих актов и которые сами зависят от концепции закона и отношений, существующих между государственными органами и частными лицами в системе административного права. Необходимо различать три подхода. Согласно первому административный акт является актом применения закона в конкретной ситуации. Согласно второму административный акт - это любой акт, подчиняющийся закону и отражающий его природу. Наконец, третий можно понимать как сочетание первого и второго подходов. Россия, на наш взгляд, использует на данный момент второй подход с определенными особенностями.

Каждый из подходов устанавливает различную типологию односторонних актов. Конечно, не нужно преувеличивать существующие между ними различия. Как указывает Э.Г. Энтерриа, административный акт является институтом административного права, но не носит "исключительного" характера <1>, поскольку органы государственной власти используют также и другие категории юридических актов. Но указанные различия являются отличительными чертами соответствующих крупных систем административного права.

--------------------------------

<1> Enterria E.G. // Fernandez T.-R. Curso de derecho administrativo. 10eme ed. Vol. 1. Madrid, 2000. P. 539.

А. Административный акт как применение закона

в конкретной ситуации

Этот подход, являющийся, без сомнения, основным в Европе, возник на основе австрийской концепции, сформулированной в 1875 г. Административным судом. Она основана на старой доктринальной позиции, согласно которой все общие нормы считались законом; между тем с возникновением конституционализма получила развитие идея о том, что вопросы, относящиеся к основным правам, нельзя регулировать иначе как законом, изданным парламентом (теория "формальных отличий закона" - Gesetzvorbehalt). Однако границы между тем, что необходимо было регулировать законодательно, и тем, что подлежало регулированию на уровне актов исполнительной власти, долгое время оставались размытыми, что привело к увеличению доли последних (в качестве примера можно привести ситуацию в Австрии, где законы фактически сформировали Конституцию 1867 г.). Только в ст. 18 Федерального конституционного закона Австрии 1920 г. и в ст. 80 Основного Закона Германии 1949 г. были установлены границы нормотворческой деятельности исполнительной власти. В Австрии органы государственной власти могут издавать регламенты(Verordnung)на основании законов, устанавливающих границы их компетенции. В Германии федеральное правительство, федеральный министр или региональное правительство не могут издавать акты регулирования(Rechtsverordnung), если они не наделены законодательной властью соответствующим правом в ограниченной области.

С этой точки зрения акты регулирования, являясь продолжением закона, участвуют в установлении его природы, а режим контроля выступает сближающим их фактором. Оспаривание акта регулирования - это вопрос о его конституционности; поэтому иск о несоответствии акта регулирования в Австрии или Германии относится к компетенции конституционного суда, за исключением актов органов государственной власти федеральных земель или местных органов власти в Германии.

Другой подход определяет административный акт как применение закона в конкретной ситуации. Он был обоснован в работах основателей современного административного права Австрии (А. Меркль <1>) и Германии (О. Майер <2>, В. Йеллинек <3>), которые определяли отношения между государственными органами и управляемыми как юридическую связь, порождающую на основании закона субъективную юридическую ситуацию. Между немецким и австрийским административным правом были различия. В то время как в Австрии административный акт (Bescheid)признавался только индивидуальным актом, в Германии применение закона в конкретной ситуации трактовалось также и как основание для переноса применимых положений на неопределенную группу лиц(allgemeine Verfugung),что делало понятие административного акта более широким и разнородным.

--------------------------------

<1> Merkl A. Allgemeines Verwaltungsrecht. Berlin, 1927 (reimpr. 1999).

<2> Mayer O. Deutsches Verwaltungsrecht. Vol. 2. Leipzig, 1895.

<3> Jellinek W. Verwaltungsrecht. Berlin, 1931.

В связи с известными историческими обстоятельствами австрийская концепция оказала более сильное влияние на страны Центральной Европы коммунистического периода их развития. Даже на сегодняшний день в Польше, Чешской Республике, Венгрии понятие административного акта совпадает с тем, которое было установлено в австрийском праве. В Польше, между тем, компетенция административной юстиции распространяется на акты регулирования местных властей. Модель административных судов Австрии повлияла в начале XX в. также на Швецию и Финляндию, которые восприняли существовавшее в ней определение административного акта. Однако это не означает, что определение заимствовалось в тех же пределах; компетенция административных судов была на деле расширена, основываясь на других критериях. К примеру, в Швеции акт не может являться предметом иска, если только он не затрагивает существенным образом правовое положение индивида. Этот критерий позволяет подавать иски против актов индивидуального применения так же, как и против нормативных регламентов. Но, отметим, что декреты правительства не являются административными актами и не подлежат судебному контролю в ходе рассмотрения дел, кроме исключительных случаев и с теми ограничениями, которые установлены в отношении закона <1>.

--------------------------------

<1> Ragnemalm H. Administrative Justice in Sweden. Stockholm, 1991. P. 217 - 219; Forvaltningsprocessrattens grunder. 8eme ed. Stockholm, 2007.

Немецкая модель оказывала более размытое влияние в различные периоды, особенно в Италии и Испании в начале XX в.

B. Административный акт как акт, подчиняющийся закону

Эта концепция объединяет две страны, которые кажутся совершенно противоположными в этой области: Францию, которая является основоположницей принципа обособления административного права как особой отрасли права, и Великобританию, которая отвергает этот принцип в пользу единства норм права, обусловленного доктриной верховенства закона в системе источников права.

Великая французская революция исключила вторжение судов в дела государственных органов, но в то же время установила догму о верховенстве закона, как "выражения общей воли". Исполнительная власть и государственные органы должны, таким образом, в своих действиях подчиняться закону. Это двойное наследство привело к развитию в XIX в. судопроизводства по административным делам, закончившемуся признанием завоеванной Государственным советом независимости, что было закреплено законодательно в 1872 г., и отказом от так называемого "сдержанного", или ограниченного, судопроизводства. В результате все акты власти, подчиненные закону, стали признаваться административными актами, которые могли быть предметом иска в случае превышения полномочий. Формально это было признано Государственным советом в решении от 6 декабря 1907 г., где было указано, что "регламенты публичных органов власти", в которых закрепляются полномочия исполнительной власти, основанные на "делегировании законодателя", входят в состав "актов различных органов государственной власти", которые могут являться предметом исков о превышении полномочий, рассматриваемых Государственным советом <1>. Соответственно, все акты, изданные органом исполнительной власти или во исполнение полномочий, закрепленных законодательно, являются административными актами, включающими в себя акты регулирования, акты индивидуального применения или статуты, которые вправе издавать премьер-министр, руководитель службы, мэр коммуны или иное лицо, наделенное законом полномочиями по осуществлению публичной власти.

--------------------------------

<1> Решение Государственного Совета от 6 декабря 1907 г. по делу "Chemins de fer de l'Est et autres". См. заключение Тардье в журнале GAJA. 17eme ed. 2009. N 19.

Английское право не вводит понятия административного акта, поскольку на практике в позитивном праве акты не различаются с тех пор, как в конце XVII в. парламент добился верховенства. У. Блэкстоун стал первым автором, кто исследовал последствия новой системы правления <1>. С того времени верховенство актов парламента признается всеми государственными и судебными органами; только те области, которые не подпадают под регулирование закона, могут регулироваться королевской властью, и они даже в настоящее время носят только остаточный характер. Английские судьи тем не менее развили свои формы контроля на основании доктрины ultra vires.Это означает, что никакая власть не может выходить за пределы своих полномочий, которые обозначены актом парламента и что судьи вправе признать ничтожным любой акт, изданныйultra vires,если он направлен на исполнение закона; это касается и актов общего применения (чаще всего в английской терминологии их называютstatutory instruments- статутные инструменты, или вторичное законодательство), и актов индивидуального применения.

--------------------------------

<1> В его классическом произведении: Commentaries on the Laws of England: to which is Prefixed an Introductory Discourse on the Study of Law. 5eme ed. Oxford, 1762 (lxxvii + 189 p.) (1ere ed. 1756). Поскольку Блэкстоун отводит писаному праву(written, statute laws)только весьма ограниченную роль по исправлению недостатков традиционного права, он говорит о парламенте (состоящем из короля, палаты лордов и палаты общин) как о высшем законодательном органе, обладающем "абсолютной властью" (см. § 4 и 5 гл. V).

В этих двух системах административный акт определяется не через установленные в его тексте правовые отношения, а через природу власти, которая его издает. Поэтому понятие получается очень емким и крайне мало формализованным. Ряд стран, таких как Бельгия, Греция, Нидерланды, придерживаются этой концепции.

Существует также концепция российского права, унаследовавшая практику отхода от идеи верховенства закона, которая в имперскую эпоху ассоциировалась с декретами царя (указами) <1> и очень широким распространением административной власти. В начале XX в. полномочия первого департамента Правительствующего сената, осуществлявшего контроль за судебными исками по административным делам, были дополнены за счет включения права определять законность всех административных актов, как актов регулирования, изданных министрами, так и индивидуальных решений <2>. Эта концепция пережила советский период и дожила до наших дней, несмотря на то, что административные суды всегда находились в зачаточном состоянии.

--------------------------------

<1> Куликов В.И. История государственного управления. М., 2001. С. 112.

<2> См.: Корф С.А. Административная юстиция в России. СПб., 1910. Выдержки из его книги на французском языке переведены и опубликованы Л. Малаховым в журнале RFDA. 2008. Nov.-dec. P. 1258.

Современные работы восприняли обширную концепцию "правового акта управления". Речь здесь идет об административном решении, принимаемом в рамках своих полномочий государственным органом, относящимся к структуре исполнительной власти федерального уровня, или местным органом самоуправления, который устанавливает односторонний акт императивного характера; при этом имеются в виду как акт общего действия, так и "конкретный акт" <1>. В дискуссиях об актах регулирования, издаваемых Правительством РФ на основании положений Конституции, утверждалось, что нормативно-правовые акты, издаваемые во исполнение законов, не являются административными актами (ч. 1 ст. 115Конституции РФ). Однако на данный момент превалирующей является идея о том, что на основании предмета регулирования они также относятся к административным актам <2>. Помимо этого, Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации"(п. 9 ст. 23)предусматривает, что все акты Правительства РФ могут стать предметом рассмотрения в суде независимо от того, являются ли они постановлениями (актами общего действия) или распоряжениями (конкретными актами). И хотя последний термин кажется более распространенным на практике, существует и другое мнение, суть которого состоит в том, что акт нерегламентирующего характера является индивидуальным актом, исполнение которого исчерпывается его применением <3>, оставляя более широкое поле для акта регламентарного характера (нормативного). На наш взгляд, однако, практика стоит на позиции более широкой трактовки понятия принимаемых мер (нерегламентарного характера).

--------------------------------

<1> Алексин А.П., Кармолитский А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. М., 2010. С. 199 - 200; Козлов Ю.М, Попов Л.Л. Административное право. М., 2002. С. 268 - 269.

<2> Правительство Российской Федерации / Под ред. Т.Я. Хабриевой. М., 2005. С. 394.

<3> Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М., 2008. С. 248.

Акты Президента РФ занимают в этом плане двусмысленное положение. Во исполнение своих конституционных полномочий Президент издает указы и распоряжения (акты индивидуального характера), которые публикуются и подлежат обязательному применению на всей территории Российской Федерации (ст. 90Конституции РФ) <1>. При этом Президент не относится к исполнительной ветви власти, которая подчиняется Правительству РФ (ст. 110Конституции РФ). Можно сделать вывод о том, что акты Президента не являются административными актами, поскольку они исходят не от исполнительной власти; занимают более высокое положение по отношению к актам Правительства РФ в иерархии норм (идут сразу же за федеральными законами). Имея нормативный характер, они могут быть предметом контроля со стороны Конституционного Суда (п. "а" ч. 2 ст. 125Конституции РФ).

--------------------------------

<1> По вопросу конституционного статуса и полномочий Президента РФ см.: Khabrieva T.Ia. Le statut constitutionnel du President de la Federation de Russie // Revue francaise de Droit constitutionnel. 2010. N 81. P. 105 - 122.

Некоторые авторы, ссылаясь на практику, утверждают, что Президент РФ все же издает "административные нормативные акты" в форме указов и осуществляет "в существенной мере" исполнительную власть, относящуюся, согласно Конституции, к Правительству РФ <1>. Это мнение на данный момент является превалирующим: акты Президента РФ признаются административными актами, поскольку являются по сути "исполнительными".

--------------------------------

<1> Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. Административное право Российской Федерации. М., 2001. С. 228.

C. Концепция дуализма административного акта

Ряд стран оказался под конкурирующим влиянием различных доктрин и законодательства, что обусловило появление смешанных систем. Например, в Италии, Испании и Португалии, где административный акт понимался как применение закона к конкретной ситуации, компетенция административного суда была распространена и на акты регулирования, изданные административными органами, подчиняющимися исполнительной власти или законодательно наделенными полномочиями по изданию соответствующих актов (местные власти).

В Италии австрийская и немецкая доктрины конца XIX в. были восприняты под влиянием В. Орландо, на трудах которого зародилась наука административного права, выделившись из гражданского и конституционного права. Согласно Орландо, предметом науки публичного права является такая организация суверенной власти, при которой государство выступает как особое постоянно существующее юридическое лицо; поэтому в правовых отношениях между государством и субъектами права он отвергает теорию субъективного публичного права <1>. Итальянское административное право приняло на данный момент концепцию административного акта как властного акта, применяющего закон к конкретной ситуации, устанавливая или изменяя отношения в рамках публичного права. Для Орландо властные отношения сохраняются даже в случае смены верховной власти. Основная проблема государства как "юридического лица" состоит в установлении гарантий личности, противопоставляемых государству. Орландо ее разрешает посредством утверждения, что государство имеет возможность установить правовые ограничения на основании двух фундаментальных принципов: любое ограничение свободы индивида должно быть вызвано общественными интересами и должен соблюдаться принцип равенства. Интересы, защищаемые законом, гарантируются правом индивида оспаривать акты государственных органов <2>. Между тем Орландо сам не создал полноценной теории, касающейся административных актов, и итальянское право долгое время оставалось под влиянием модели актов в частном праве. Определение административного акта (provvedimento)как "момента власти" предложил в 1950 г. Дж. Джианнини <3>. М. Занобини подчеркнул различие между административными и регламентарными актами, издаваемыми исполнительной властью или иными законодательно уполномоченными органами, определяяprovvedimentoкак акт волеизъявления государственного органа при осуществлении им публичной власти в различной форме, которая выражается в установлении норм при реализации регламентарных полномочий <4>. Итальянское право быстро отошло от этого наследия при определении случаев, когда оспаривание незаконного акта основано на защите "законного интереса"(interesse legitimo),рассматриваемого во взаимосвязи с публичным интересом, в то время как субъективные права относятся к компетенции судов общей юрисдикции <5>. Таким образом, понятие"provvedimento"в настоящее время обычно употребляется в широком смысле, включая в себя акты регулирования, а также другие проявления публичной власти. Эта эволюция сегодня может основываться на том, что компетенция Конституционного суда ограничена контролем за законами и актами, имеющими силу закона на общегосударственном и региональном уровне (ст. 134 Конституции Италии), в то время как акты исполнительной власти могут стать предметом иска, рассматриваемого Государственным советом <6>. Следует отметить, что термин"provvedimento"не всегда употребляется в одном и том же значении <7>.

--------------------------------

<1> Orlando V.E. Introduzione al diritto amministrativo // Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano. Vol. 1. Milan, 1900. P. 17 et suiv.

<2> Orlando V.E. Op. cit. P. 38 - 42.

<3> D'apres B.G. Mattarella. Il provvedimento // Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale. Vol. 1. Milan, 2000. P. 710 - 711.

<4> Zanobini G. Corso di diritto amministrativo. 6 vol. Vol. 1. Milan, 1958 - 1959.

<5> Giannini M.S. Diritto amministrativo. 3eme ed. Milan, 1993. P. 74 et suiv.

<6> См., например: Sorace D. Diritto dell'amministrazione pubblica. Una introduzione. 3eme ed. Bologne, 2005. P. 91 et suiv.

<7> См., например, Закон 1990 г. N 241.

Его можно сравнить с тем понятием, которое было разработано в испанском праве. Законы Испании об административной процедуре 1958 и 1992 гг. установили понятие административного акта как акта применения закона к конкретной ситуации. Однако ст. 106 Конституции Испании 1978 г. предусматривает, что "суды осуществляют контроль за регламентарной властью и законностью действий органов государственной власти, а также за соответствием их деятельности требованиям закона". Закон об административной процедуре в применении вызывает коллизии, поскольку к нему нужно обращаться при рассмотрении иска против регламентарного акта в суде общей юрисдикции. Такая же ситуация сложилась в Португалии, где в Конституции есть статья о нормативных актах, под которыми понимаются законы, акты, имеющие силу закона, и регламентарные декреты правительства (ст. 112), в то время как компетенция административных судов определяется достаточно узко: она ограничивается "спорами, которые вытекают из правовых отношений административного и фискального характера" (ст. 212.3). Между тем Закон Испании об административных и фискальных судах N 13/2002 распространяет их компетенцию на все регламентарные акты без ограничений.