III. Договоры, не предполагающие

делегирование публичной службы

Договоры, не предполагающие делегирования публичной службы, представляют собой весьма разнородную категорию, в рамках которой существует большое количество разновидностей. В качестве примера можно привести оказание содействия,которое иногда встречается на рынке общественных работ. Оказание содействия - это договор, согласно которому субъект частного или публичного права обязуется принять участие, так как находит в этом собственный интерес, в натуральной (посредством внесения имущества, представляющего собой, например, дорогу) или финансовой форме в расходах, необходимых для проведения общественных работ, которые оно хотело бы видеть завершенными. Администрация, которой предлагается содействие, не обязана соглашаться на него, за исключением ряда особых случаев.

Можно также указать договор подряда на проведение строительных работ (МЕТР),являющийся договором, в котором орган власти поручает предпринимателю на возмездной основе либо строительство объекта для публичной службы (подобная ситуация сопоставима с договором государственного подряда) и его использование (что похоже на договор концессии), либо только его эксплуатацию. Можно также выделить концессию будущего прироста территории(crements futurs),являющуюся договором, по которому частному лицу поручается выполнение за свой счет работ по осушению морских территорий или прудов, в результате чего это частное лицо получает право пользования осушенной территорией.

Однако наиболее важной категорией среди договоров, не предполагающих делегирование управления публичной службой, являются государственные подряды.

Государственные подряды являются очень старой категорией договоров, их регулирование возникло достаточно рано, так как уже с 1800 г. законодатель определил, что данные подряды представляют собой административные договоры. Однако современное определение государственных подрядов стало более сложным, чем было прежде. Мы сталкиваемся с двойным определением государственных подрядов: определением, прописанным во французском административном праве, и определением, данным общими правовыми нормами членов Европейского Союза. Между этими двумя определениями не существует точного совпадения.

В новой редакции Кодекса о государственных подрядах дается более четкое определение понятия государственного подряда, нежели в прежней редакции. Согласно ст. 1 Кодекса "государственный подряд - это договор, заключенный на возмездной основе с субъектом частного или публичного права публичными лицами, упомянутыми в статье 2 Кодекса, с целью удовлетворения их потребностей в осуществлении работ, поставок или услуг". Данное определение нуждается в некоторых уточнениях.

Прежде всего в том, что касается участниковконтракта. Речь идет о публичных лицах, упомянутых в ст. 2 Кодекса, а именно о государстве, административных общественных учреждениях, административно-территориальных образованиях и их общественных учреждениях. В первую очередь это означает, что не все публичные субъекты подчиняются Кодексу о государственных подрядах. Таковыми являются государственные (но не территориальные) торгово-промышленные публичные предприятия, а также некоторые субъекты права, которые признаны Государственным советом как особые юридические лица публичного права, в частности Банк де Франс и объединения по общественным интересам (GIP), в отношении которых в течение долгих лет оставалось неясным, являются они отдельными юридическими лицами публичного права или представляют собой особую форму государственного учреждения, пока в 2000 г. Государственный совет в своем постановлении не определил, что речь идет об особых юридических лицах публичного права.

Данные исключения объясняются тем, что эти лица действуют в торгово-промышленной сфере. Тем не менее, так как эти субъекты рассматриваются правом Европейского союза как "лица, проводящие публичные торги подряда", Закон о неотложных мерах экономических и финансовых реформ (Закон MURCEF) регулирует процедуру проведения конкурсного отбора для некоторых из данных договоров.

Сделаем здесь два уточнения. Во-первых, всегда возможно добровольное подчинение Кодексу о государственных подрядах, однако в этом случае необходимо соблюдать все нормы Кодекса от начала и до конца процедуры. Во-вторых, Кодекс еще раз узаконивает решение, принятое административными судебными инстанциями, согласно которому частное лицо, действующее на основании явного или неявного мандата юридического лица, подчиняется Кодексу.

Тем не менее традиционно допускалось, что Кодекс о государственных подрядах не применяется к договорам, заключенным между юридическими лицами публичного права. В итоге Государственный совет в своем заключении от 8 ноября 2000 г. по делу Сосьете Жан-Луи Бернар Консюльтанокончательно высказался по данному вопросу, подчеркнув, что "никакой документ и никакой принцип не запрещает юридическому лицу, ввиду его природы, выступить в качестве претендента на получение государственного подряда или делегирование публичной службы", и уточняя при этом, что необходимо обеспечить "равенство конкурентных условий" для публичных и частных кандидатов. В том же ключе в 2000 г. высказался и Европейский суд. Новый Кодекс о государственных подрядах поставил точку в данном вопросе, подчинив себе сделки, заключенные между публичными лицами.

Несколько слов относительно объектадоговора. Некоторые договоры ввиду своего объекта включаются в правовое поле Кодекса, в то время как другие из него исключаются.

Сначала остановимся на объекте договоров, включенных в правовое поле Кодекса о государственных подрядах. Согласно Кодексу объект сделки должен отвечать потребностям органов власти в осуществлении "строительных работ, поставок и услуг".

Относительно строительных работ государственный договор строительного подрядаопределяется как договор, целью которого является "выполнение всех строительных или строительно-монтажных работ по требованию юридического лица публичного права, осуществляющего руководство объектом сооружения". Данный тип государственного подряда используется только в тех случаях, когда лицо публичного праваявляется генеральным заказчиком.Это исключает все договоры, в которых юридическое лицо публичного права делает заказ на строительство объекта сооружения, не осуществляя при этом руководство над ним, как это происходит, например, в случае административного эмфитевзиса или продажи строительного объекта до окончания строительства, являющихся примерами экстернализации служб.

В отношении договоров поставки государству, департаменту, коммуне или иному публично-правовому лицув Кодексе закрепляется расширенная трактовка данного понятия, применяемая в общем праве членов Европейского союза, и указывается, что объектом данных договоров выступают не только закупка, но и лизинг, наем или наем-продажа продуктов или материалов.

В отношении договоров на предоставление услугв Кодексе говорится, что их объектом выступает "осуществление предоставления услуг", которые могут быть весьма разнообразны и представлять собой, например, обучение, управленческое содействие, уборку помещений, развитие программного обеспечения и т.д.

Опять же ввиду своего объекта некоторые договоры исключеныиз области применения Кодекса. В ст. 3 Кодекса приводится их список. Это "договоры, объектом которых является приобретение или аренда участков земли, существующих строений или другого недвижимого имущества либо которые касаются других прав на это имущество. Вместе с тем договоры финансовых органов, заключенные в связи с договором на приобретение или аренду в какой бы то ни было форме, входят в сферу применения Кодекса".

То же касается договоров, объектом которых являются покупка, распространение, производство или совместное производство программ радиовещательными организациями, а также: договоров, определяющих время вещания; договоров, относящихся к созданию новых программ при содействии юридического лица публичного права, которое не осуществляет их полного финансирования и не получает в полной мере их результатов; договоров поставки, проведения работ или оказания услуг, заключенных от имени международной организации, и т.д. В действительности закрепленные в Кодексе исключения лишь дублируют исключительные случаи, определенные в директивах Европейского союза.

Вместе с тем французские законодатели добавили к списку ряд других исключений, в частности договоры о покупке произведений искусства, или предметов старины, или предметов коллекций. Основанием для исключения данных договоров из сферы действия Кодекса о государственных подрядах является сам предмет данных договоров, так как было решено, что ввиду специфики этих договоров применение к ним процедуры заключения договора государственного подряда невозможно. Однако Европейская комиссия сочла такое положение противоречащим общеевропейским нормам. За данным исключением стоят дебаты о том, что во Франции именуется "культурным исключением". Приняв во внимание замечания Комиссии, в 2004 г. в Кодекс о государственных подрядах внесли иную формулировку, исключив из него имущество, которое "по своей природе и характеристикам не может подлежать процедурам публичной регистрации и отбору на конкурентной основе".

Другим исключением являются договоры, предметом которых выступают займы или финансовые обязательства. Первые рассматриваются как противоречащие директивам Еврокомиссии. Договоры поручения были также исключены после критики со стороны Европейской комиссии, отметившей, что с момента, когда они дают основания для выплаты вознаграждения, их в соответствии с директивами можно квалифицировать как договоры строительного подряда или договоры на оказание услуг. После такой же критики со стороны Государственного совета в постановлении 2003 г. данное исключение было упразднено в Кодексе в редакции 2004 г.

Институты Европейского союза сочли, что право "государственного заказа" должно подчиняться общим принципам права Европейского союза, и разработали в этих целях специальные директивы, вступившие в силу в 1992 и 1993 гг. Отметим, что определение государственного подряда в Европейском союзе основывается не только на директивах, но и на их расширенном толковании, данном Европейским судом, который на основе общих принципов права Евросоюза закрепил особые принципы, применимые к подрядам, такие как принцип равного вознаграждения, принцип прозрачности, принцип взаимного признания.

В отношении участниковдоговора директивы используют для определения термин "лица, проводящие публичные торги подряда" и устанавливают возможность участия в праве на государственный заказ государства, административно-территориальных образований и "организаций публичного права". В Директиве 1993 г. они определяются как организации, созданные специально для удовлетворения потребностей общественного интереса, не носящих коммерческого или промышленного характера, обладающие правосубъектностью, деятельность которых либо финансируется преимущественно государством, административно-территориальными образованиями или иными органами публичного права, либо контролируется последними, а орган управления или контролирующие органы таких организаций состоят из лиц, более половины которых назначены государством, административно-территориальными образованиями или иными органами публичного права.

Согласно судебной практике Евросоюза организация может считаться лицом, проводящим публичные торги подряда, если она обладает правосубъектностью, контролируется государством или иным органом власти и создана специально для удовлетворения потребностей общественного интереса, не носящих коммерческого или промышленного характера.

Такая трактовка организации с точки зрения французского права может вызвать некоторые сомнения, так как в равной степени может применяться к субъектам как частного, так и публичного права. Интерес, не носящий коммерческого или промышленного характера, также понимается Европейским судом достаточно широко. Суд включает в его сферу такие виды деятельности, как производство официальных бланков, паспортов, водительских прав, удостоверений, или, например, вывоз и переработку бытовых отходов, управление общественными сетями телекоммуникаций и оказание услуг связи.

Даже если не выходить за рамки права Евросоюза, возникают определенные трудности, связанные, в частности, с тем, что в разных директивах, касающихся государственных подрядов, они определяются по-разному в зависимости от отрасли и допускают широкое толкование. Так, Директива по "особым отраслям", регулирующая отношения в области водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций, использует для определения критерий, являющийся одновременно организационным и материальным. Организационный критерий трактуется широко, а материальный ограниченно, поскольку он охватывает лишь определенныевиды деятельности в обозначенных Директивой областях.

В отношении объектадоговора право Европейского союза в сравнении с французским правом также характеризуется более широким подходом.Публичные договоры строительного подрядарегламентируются Директивой 1993 г. и определяются как "договоры, заключенные на возмездной основе в письменной форме предпринимателем, с одной стороны, и лицом, проводящим публичные торги подряда, с другой стороны, имеющие целью либо осуществление, либо одновременно осуществление и организацию работ... либо выполнение каким бы то ни было способом работы, соответствующей конкретным нуждам лица, проводящего публичные торги подряда". Это определение значительно шире определения, данного французским правом, оно, например, охватывает эмфитевзис или продажу строительного объекта до окончания строительства, не включенные во французский вариант определения.

Публичные договоры поставкиопределяются в другой Директиве 1993 г. как "договоры, заключенные на возмездной основе в письменной форме, целью которых является покупка, лизинг, наем или наем-продажа продукции с или без выбора покупки между поставщиком (физическое или юридическое лицо), с одной стороны, и лицом, проводящим публичные торги подряда, с другой стороны. Доставка товаров в качестве дополнительной услуги может включать работы по монтажу и установке". В этом отношении французское определение совпадает с определением Евросоюза.

В определении публичных договоров на оказание услугв праве Европейского союза наблюдаются некоторые затруднения. Согласно Договору о функционировании Европейского союза это обязательства, "которые не определяются положениями, касающимися свободного перемещения товаров, капиталов и лиц", а Директива 1992 г. рассматривает договоры на предоставление услуг как "договоры, заключенные на возмездной основе в письменной форме между подрядчиком и лицом, проводящим публичные торги подряда, за исключением государственных строительных подрядов и государственных договоров поставок". Таким образом, данной категории дается негативное определение. Директива содержит два более четких приложения: в первом (приложение IA) приводится полный список услуг, которые должны быть напрямую открыты для конкуренции; во втором (приложениеIB) рассматриваются "все другие услуги", находящиеся в переходном режиме с упрощенными обязательствами в области публичности.

Директивы Евросоюза вынудили французские власти пересмотреть систему некоторых договоров, в частности тех, которых касаются предоставления технических услуг, которые государственные органы традиционно относили к компетенции местных властей. Передачу государством этих служб в ведение административно-территориальных образований Государственный совет рассматривал в своей практике как носящую договорной характер. Также допускалось, что данные договоры находятся вне поля действия Кодекса о государственных подрядах, что позволяло им оставаться в стороне от всяких требований о конкуренции с профессионалами частного сектора. Новые требования конкурентного права, обозначенные как в положениях внутреннего права, так и в праве Европейского союза, вынудили французские власти пересмотреть данное положение, что было осуществлено в Законе от 11 декабря 2001 г., известном как Закон MURCEF.Однако этот Закон по-прежнему сохраняет за государственными органами право на заключение определенных соглашений о техническом содействии с отдельными коммунами и их группами без отбора на конкурсной основе. Соответствие данной нормы общеевропейскому праву вызывает сомнения.