2. Договоры о партнерстве

Постановление от 17 июня 2004 г., внедряя директиву Европейского парламента и Совета Европы от 31 марта 2004 г., создало новую категорию договоров - договоры о партнерстве, быстро получившие название договоров о ГЧП (государственно-частном партнерстве). Данные договоры представляют собой союз частных и публичных субъектов, решивших действовать сообща с целью удовлетворения коллективной потребности, разделяя ресурсы, риски и прибыль. Помимо Постановления от 17 июня 2004 г., договоры о партнерстве регулируются Декретом от 9 августа 2005 г.; в Циркуляре от 29 ноября 2005 г. уточняются условия заключения договоров данного типа для административно-территориальных образований.

А. Определение договора о партнерстве

Органы власти располагают разными способами осуществления функций публичных служб: они могут осуществлять деятельность при помощи собственных имущества и персонала, а также делегировать публичную службу иному субъекту публичного права или же чаще субъекту частного права. Договорные отношения с субъектами частного права имеют давнюю историю. Концессия представляла собой задолго до появления самого термина форму партнерства между субъектами частного и публичного права. До 2004 г. из судебной практики и текста законов вытекали два типа договорных отношений: государственные подряды на осуществление строительных работ, поставки или оказание услуг и делегирование публичной службы для осуществления публичных функций в экономической или торговой сфере, вознаграждение за которое обеспечивается за счет осуществления публичной службы.

Однако, по мнению государственной власти, отсутствовал юридический инструмент, позволявший доверять третьему лицу финансирование, частичное или полное планирование, реализацию, содержание и управление общественными сооружениями или техническими средствами, а также осуществление услуг, подпадающих под функции публичных служб, за государственное вознаграждение, выплата которого распределена во времени. Различные механизмы позволили в течение некоторого времени поэкспериментировать в этом направлении, как это было с административно-территориальными образованиями при введении административного эмфитевзиса, но только в области строительства и управления сооружениями без возможности расширения сферы применения.

Данная процедура, систематизированная в Общем кодексе об административно-территориальных образованиях, до 31 декабря 2007 г. охватывала действия в рамках общественного интереса, связанные с обороной, внутренними делами и правосудием. Однако в соответствии с Циркуляром от 29 ноября 2005 г. договор о партнерстве определяется как "главный механизм, простой и повсеместно применимый, позволяющий любой администрации и в первую очередь административно-территориальным образованиям, главным субъектам общественного заказа и инвестиций, во французском духе реализовывать партнерство между частным и публичным секторами".

Определение договора о партнерстве, взятое из статьи L. 1414-1 Общего кодекса об административно-территориальных образованиях, гласит: "Договор о партнерстве - это административный договор, по которому публичный субъект передает третьему лицу на определенный период времени, зависящий от периода окупаемости капиталовложений или порядка финансирования, выполнение общих задач по финансированию нематериальных вложений, сооружений или оснащения, необходимого для публичной службы, строительства или переоборудования сооружений или оснащения, равно как их содержания, материально-технического обслуживания, эксплуатации или управления, а также в случае необходимости по осуществлению других услуг, совпадающих с выполнением публичным субъектом задач публичной службы, которые на него возлагаются".

Таким образом, договор о партнерстве обладает следующими характеристиками. Прежде всего, это всеобъемлющий договор, включающий по меньшей мере три элемента: долгосрочное финансирование вложений, необходимых для публичной службы, осуществляемое в частном порядке; строительство или переоборудование сооружений или их оснащение и т.д.; содержание, материально-техническое обслуживание и (или) эксплуатация вышеназванных объектов или управление ими.

Кроме того, этот договор заключается на долгосрочный период, продолжительность которого определяется периодом окупаемости капиталовложений или порядком финансирования. В Циркуляре от 29 ноября 2005 г. указано, что минимальным периодом является пятилетний срок. Таким образом, предполагается, что публичный субъект должен быть в состоянии осуществлять "пилотаж" данного договора в течение всего срока его действия, который чаще всего превышает продолжительность сроков избрания муниципальной власти административно-территориальных образований.

Помимо этого указанный договор предусматривает необычный порядок вознаграждения. Данное вознаграждение состоит из трех характерных элементов. Во-первых,оно распределяется на весь срок действия договора. Договоры о партнерстве разрешают вознаграждение, при котором начальные вложения не обязательно выплачиваются "при получении", но могут служить основой для выплат на протяжении всего периода эксплуатации. Установлено обязательство прозрачности, охватывающее разные аспекты вознаграждения по договору о партнерстве, в частности это обязательство касается стоимости инвестиций, расходов и финансирования.Во-вторых,вознаграждение связано с задачами совершенствования, так как главной целью договора о партнерстве является улучшение качества услуг, предоставляемых потребителю. Такая логика позволяет поставить перед соответствующей стороной договора задачи, ориентированные на результат, в частности касающиеся содержания и технического обслуживания, невыполнение которых приведет к финансовым санкциям в отношении контрагента в форме сокращения суммы его вознаграждения.В-третьих,вознаграждение может быть дополнительным, однако такие дополнительные поступления должны оставаться вспомогательными, чтобы избежать риска переквалификации договора.

По определению закона договор о партнерстве представляет собой административный договор. Следовательно, он подчиняется совокупности норм, применяемых к данному типу договоров, будь то нормы судебной практики или механизмы контроля, используемые, в частности, местными властями для контроля законности. Однако это не частноправовая сделка, заключаемая государственной организацией, и положения Кодекса о государственных подрядах к ней применяться не могут. Вместе с тем, принимая во внимание, что на европейском уровне общими правовыми нормами стран Европейского союза, регламентирующими государственный заказ, предусмотрено лишь две категории договоров: концессии и государственные подряды, - в рамках данных общих правовых норм договоры о партнерстве квалифицируются как государственные подряды. Для того чтобы улучшить правовую обеспеченность данных договоров, к ним применяется система норм Европейского союза о заключении договоров государственного подряда в порядке, установленном Директивой от 31 марта 2004 г.

Сфера применения договоров о партнерстве очень широка. Данные договоры могут затрагивать как область строительства и общественных работ, так и сферу информационных технологий и коммуникаций. Как полагают органы государственной власти, использование договоров о партнерстве особенно целесообразно при осуществлении некоторых проектов в административно-территориальных образованиях, в частности проектов, связанных с учебной инфраструктурой (школы, колледжи, лицеи, профессиональные институты), строительством, санитарными и социальными службами (больницы, ясли), уличным освещением, светофорной сигнализацией, дорожным хозяйством, стоянками, транспортом, информатизацией местных общественных служб, оснащением культурных и спортивных учреждений (стадионы, бассейны, музеи, культурные центры), градостроительными и туристическими проектами, некоторыми объектами инфраструктуры, касающимися водоснабжения, канализации и утилизации отходов (станции очистки, сжигатели мусора).

Органы государственной власти настаивают на том, что договоры о партнерстве предназначены не только для крупных административно-территориальных образований и больших частных групп. При этом малые и средние предприятия пользуются льготным режимом в той мере, в какой предоставляемая им часть должна в обязательном порядке выступать критерием исполнения договора, в котором следует уточнять, каким образом государственный орган сможет проконтролировать выполнение данного обязательства.

B. Условия обжалования договора о партнерстве

Ордонанс от 17 июля 2004 г. требует при обжаловании договора о партнерстве проведения предварительной оценки, которая "показывает, что, учитывая сложность проекта, публичный субъект объективно не в состоянии определить самостоятельно и заранее технические средства, отвечающие его нуждам, или установить финансовую или юридическую схему проекта либо то, что проект носит срочный характер".

Сложность проектаявляется первым условием, позволяющим обжаловать договор о партнерстве. Требования, прописанные в Ордонансе, проистекают из положений общеправовой Директивы стран Европейского союза от 31 марта 2004 г. В Директиве уточняется, что органы, проводящие публичные торги подряда и реализующие особо сложные проекты, могут без каких-либо оснований для критики в их адрес находиться в состоянии объективной неспособности определить средства, необходимые для удовлетворения их нужд, либо оценить то, что предлагает рынок в качестве технических и (или) финансово-юридических решений. Сложность проекта рассматривается как объективное условие. Однако в Циркуляре от 29 ноября 2005 г. уточняется: "Сложность должна оцениваться в данной ситуации, так как при изучении рынков или при помощи специальных партнеров орган всегда может обеспечивать для себя возможность определения адекватных технических средств".

Что касается условия срочности,его определение дается в двух решениях Конституционного совета, которые уточняют данное понятие относительно договора о партнерстве. В частности, в своем решении от 2 декабря 2004 г. Конституционный совет постановил, что "срочность, связанная с реализацией намеченного проекта, относится к числу мотивов общественного интереса и может служить основанием для заключения договора о партнерстве, так как она объективно вытекает в определенной отрасли или географической зоне из необходимости устранить проблемы, особенно если они касаются объектов коммунального хозяйства".

Когда условие сложности или срочности удовлетворено, сравнительный анализ позволяет определить и изложить мотивы, которыми руководствуется публичный субъект при обосновании своего выбора процедуры заключения договора о партнерстве. Данный анализ должен охватывать вопросы издержек, а также по меньшей мере эффективности и распределения рисков. В соответствии с изменениями в Законе от 17 июля 1978 г. о свободе доступа к административным документам данный анализ должен быть открыт для ознакомления общественности. Эта оценка является сложным этапом в реализации партнерского проекта, так как требует реальной юридической, финансовой, бухгалтерской и технической экспертизы. Согласно Циркуляру от 29 ноября 2005 г. "субъекту публичного права рекомендуется обращаться за внешней помощью, в случае если ему не хватает той или иной компетенции (юридической, технической, финансовой...)".

Что касается распределения рисков,то оно должно стать предметом систематического анализа, так как оптимизация распределения рисков является определяющим условием успеха договора о партнерстве. В документе под названием "Договор о партнерстве: принципы и методы", изданном в 2005 г. Министерством экономики, финансов и промышленности, предлагается методология идентификации рисков, их распределения и оценки издержек в различных ситуациях, предлагаемых сравнительным анализом.

Относительно приоритета одного способа управления над другим высказаться со всей определенностью достаточно сложно. Возможно, что идеального метода управления, подходящего для всех видов деятельности и периодов, не существует. И напротив, в зависимости от времени, преследуемых целей, наличных финансовых средств и даже от "духа времени" тот или иной метод управления доминирует над другим.

Экстернализация служб имеет как положительные, так и отрицательные стороны. Привлечение частного сектора к управлению публичными службами часто трактуется как источник бюджетной экономии для государственных органов и адекватный ответ на растущую технологичную сложность осуществления некоторых функций посредством повышения эффективности управления, снижения постоянных издержек, сокращения сроков (сроков доставки материалов, сроков реализации проектов), лучшего удовлетворения запросов потребителей, сокращения бюджетной зависимости (в частности, посредством экономии на расходах, связанных с выплатой пенсий по старости), распределения ответственности, большей гибкости и т.д.

Однако здесь присутствуют свои трудности. Экстернализация имеет и негативные стороны, такие как проблема перераспределения сотрудников, которые часто немолоды и специализированны, и оценка комплексных издержек (в рамках администрации не существует аналитического бухгалтерского учета). Парадоксально, но в случае, когда речь идет о долгосрочных контрактах, экстернализация может выступать как фактор бюджетной негибкости. Наряду с этим экстернализация не исключает риски: выполнение контракта может выявить несостоятельность подрядчика (с такой ситуацией французские коммуны столкнулись в конце XIX и в начале XX в., когда концессии в сфере газоснабжения были заключены с частными лицами. Первая мировая война повлекла за собой рост цен на уголь и на распространение электричества, что вынудило местные власти занять место несостоятельных концессионеров). Существуют и другие риски, такие как проблема зависимости от подрядчика, потеря контроля и навыка управления. Центр стратегического анализа, ставший своего рода преемником Генерального планового комиссариата, существовавшего ранее во Франции, проанализировал экстернализацию публичных служб в Европе и пришел к следующим выводам: "Процесс обсуждения договора зачастую играет жизненно важную роль для оптимизации долгосрочных интересов государства, в частности, в отношении прогнозирования распределения рисков при различных возможных сценариях". Наконец, если экстернализация затрагивает исключительные функции, - хотя сложно определить, что они из себя представляют, - она может поставить под сомнение государственный суверенитет, сократить стратегические возможности администрации, повлечь за собой утрату автономии публичных служб, ухудшение их качества.